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형사소송법상 당사자주의와 직권주의 이념에 대한 검토(형사소송법)
당사자, 즉 검사와 피고인에게 소송의 주도적 지위를 인정하여 당사자 사이의 공격과 방어에 의하여 심리가 진행되고 법원은 제3자의 입장에서 그 주장과 입증을 판단하는 소송구조(변론주의라고도 함)를 말한다.
당사자 주의와 직권주의의 조화
당사자 주의와 직권주의의 관계
그렇다고 우리 형소법을 순수한 당사자주의라고 하기에는 직권주의적 요소도 많이 있다.
따라서 당사자주의를 기본구조로 하면서 실체 진실 발견을 위하여 보충적으로 직권주의를 가미하고 있다고 보는 것이 타당할 듯하다.
형사소송의 구조를 당사자 주의와 직권주의 중 어느 것으로 할 것인가의 문제는 입법정책의 문제로서 우리나라 형사소송법은 그 해석상 소송 절차의 전반에 걸쳐 기본적으로 당사자 주의 소송 구조를 취하고 있는 것으로 이해되는 바, 당사자주의에 충실하려면 제1심 법원에서 항소법원으로 소송기록을 바로 송부함이 바람직하다.

직권주의
소송에서 주도적 지위를 법원에게 인정하는 소송구조로 직권탐지주의(법원이 검사나 피고인의 주장이나 청구에 구속받지 않고 직권으로 증거를 수집 ㆍ조사해야 함)와 직권심리주의(법원이 직권으로 사건을 심리할 것을 요함)를 근간으로 한다.
형사소송이 국가형벌권을 실현하는 절차인 이상 국가가 소송에 적극적인 관심을 가지는 것은 형사소송의 본질에 당연하다는 점이 직권주의의 장점이라 할 수 있다.
당사자 주의와 직권주의의 조화
당사자 주의와 직권주의의 관계
이와 관련하여 순수한 당사자 주의라는 견해, 당사자주의를 기본 구조로 하고 직권주의는 보충적 성격을 가진다는 견해, 기본구조는 직권주의이고 당사자주의를 강화한 것은 직권주의에 대한 수정적 의미를 가질 뿐이라는 견해 등이 있다.
순수한 당사자 주의라는 견해에 대한 비판
그러나 형사소송의 이념은 실체 진실주의를 배제한 duep rocess가 아니라 적정 절차에 의하여 실체 진실을 발견하는 것이라고 할 것인데 당사자 주의가 실체 진실의 발견에 기여하기 위하여는 당사자 대등주의 내지 무기평 등을 전제로 함그러나 검사와 피고인의 무기평 등은 현실적으로 실현 불가능하고, 따라서 무기평 등 원칙(당사자주의에서는 소송구조의 전제요건이 되나 직권주의에서는 공정한 재판을 위한 소송의 지도 이념 내지 구성원리가 됨)은 형사소송에서 달성 해야 할 이념은 될 수 있어도 소송구조를 기초지우는 전제는 될 수 없다.
헌법이 규정하고 있는 피고인의 기본권을 보장하는 방법으로 당사자주의가 더 적절한 수단임은 틀림없으나 직권주의라고 하여 이것이 경시되는 것은 아니다.
따라서 실체 진실 발견을 위한 최선의 방법을 당사자 주의와 직권주의 양자택일로는 구할 수 없다.
따라서 당사자주의를 기본구조로 하면서 실체 진실 발견을 위하여 보충적으로 직권주의를 가미하고 있다고 보는 것이 타당할 듯하다.
청구인은 1992.3.5.검사를 거쳐 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하도록 규정한 형사소송법 제361조 제1항, 제2항은 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌의 법률이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 서울지방검찰청 검사가 위법률 조항 소정의 기간보다 21일 늦게 서울고등검찰청 검사에게 소송기록을 송부한 행위는 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리와 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌의 공권력 행사라는 이유로 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 주위적으로 형사소송법 제361조 제1항, 제2항(이하 "이 사건 법률 조항"이라 한다)이 청구인의 평등권과 신속한 재판을 받을 권리를 직접 침해하는 위헌의 법률인지의 여부 및 예비적으로 서울지방검찰청 검사의 위와 같은 기록송 부지연이 청구인의 신속, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였는지의 여부인 바, 이 사건 법률 조항의 내용은 다음과 같다.
그런데 형사항소심의 경우를 보면 소송기록과 증거물의 송부 절차에 관하여 이 사건 법률 조항이 검사를 경유하도록 규정하고 있고, 이에 의하여 송부된 항소기록이 항소법원에 도착하여야 비로소 항소법원의 사건 접수 ㆍ배당 절차 및 형사소송법에 규정된 항소심의 소송절차가 진행하게 되므로 항소한 피고인으로서는 기록송부에 걸린 기간만큼 항소심의 재판을 받을 기회를 갖지 못함으로써 신속한 재판을 받을 권리를 침해받을 수 있고, 더욱이 구속 피고인의 경우에는 항소심의 구속기간이 4월로 제한(형사소송법 제92조)되어 있기 때문에 이로 인하여 항소심의 심리기간이 단축되어 충분한 방어권을 행사할 수 없게 되어 공정한 재판을 받을 권리도 침해받을 수 있다.
이 사건 법률 조항이 항소 소송 기록 및 증거물의 송부 절차에 관하여 검사를 경유하도록 규정한 것은

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