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이 사건의 제1회 공판기일전 증인신문제도는 아래에서 보는 바와 같이 그 신문 절차에서 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권이 부분적·제한적으로만 보장된다는 점과 그럼에도 불구하고 그 신문 절차에서 작성된 조서에 당연히 증거능력이 부여된다는 점에서 그 특징을 찾아볼 수 있다.
법 제221조의 2 제5항은 공판기일전 증인신문 절차에서의 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권에 관하여 규정하면서 "판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다."라고 정함으로써 피고인 등이 같은 조제 2항의 증인신문 절차에 참여할 수 있는지의 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있는 바, 이는 통상의 증인신문 절차에서 보장되는 당사자의 참여·신문권에 비하여 그권 리의 내용을 제한적으로 규정하고 있다.
그런데 법 제311조 후문의 규정에 의하면 법은 위증인신문 절차에서 이루어진 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있으므로 공판절차에서 그 조서가 증거로제 출된 경우 위증인 신문 절차에 참여하지 못한 피고인이 그 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하더라도 그 신청이 반드시 채택되리라는 보장은 없게 되는데, 이는 결과적으로 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회를 박탈하는 의미를 가진다고 하겠다.
이에 증거능력이 무조건 인정되는 조서가 작성되는 증인신문 절차에서 당사자의 참여·신문권을 제한적으로만 보장하고 있는 법 제221조의 2 제5항이 적법절차의 원칙 및 청구인의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌가라는 의문이 제기된다.
결국 이 사건 제5항은 형사 절차에서 피고인 등에게 당사자로서의 지위를 보장하고 있는 헌법상의 적법절차의 원칙 및 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다

이 사건의 제1회 공판기일전 증인신문제도는 아래에서 보는 바와 같이 그 신문 절차에서 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권이 부분적·제한적으로만 보장된다는 점과 그럼에도 불구하고 그 신문 절차에서 작성된 조서에 당연히 증거능력이 부여된다는 점에서 그 특징을 찾아볼 수 있다.
제228조 제2항)라고 규정하고 있는 바, 일본의 공판기일전 증인 심 문제도는 그 요건과 절차의 면에서 우리의 공판기일전 증인신문제도와 거의 비슷하다고 하겠다.
그러나 일본의 경우 우선 일본 헌법 제37조 제2항에 "형사 피고인은 모든 증인에 대하여 심문할 기회를 충분히 부여받아야 한다"라고 규정하여 재판소의 직권에 의하여 또는 소송 당사자의 청구에 의하여 환문한 증인에 관해 반대신문의 기회를 충분히 부여하지 않으면 안 된다는 원칙을 대전제로 하고 있고, 공판기일전 증인 심문 절차에서 작성된 조서는 그 진술자가 사망·정신 또는 신체의 고장·소재 불명 또는 국외에 체류 중이어서 공판준비 또는 공판기일에서 진술을 할 수 없거나 진술자가 공판준비 또는 공판기일에 종전의 진술과 다른 진술을 한 경우에 한하여이 를 증거로 할 수 있을 뿐이다
그러나 독일형사소송법은 제250조에서 공판절차에서 증인 등에 대한 신문은 종전의 신문에서 작성된 조서나 기타 진술 서면으로 대체될 수 없다는 원칙을 규정하고 제251조 이하에서 그 예외를 규 정하고 있는데 공판기일전 증인신문 절차에서 작성된 조서와 관련된 제251조에 의하면, 증인·감정인 또는 공동피의자가 사망하거나 정신병에 걸렸거나 그의 국내 체류가 밝혀질 수 없는 경우, 증인·감정인 또는 공동피의자의 공판기일 출석이 질병·노쇠기타 제거할 수 없는 방해로 인하여 장기 또는 무기로 방해받고 있는 경우, 증인 또는 감정인의 진술의 중요성에 비추어 증인 또는 감정인의 공판기일 출석이 장거리 출타로 인하 여기대될 수 없는 경우 또는 검사·변호인 및 피고 인이 낭독에 합의한 경우에 한하여 그에 대한 종전의 법관에 의한 신문을 기재한 조서를 낭독하는 것으로 증인·감정인 또는 공동피의자에 대한 신문을 대신할 수 있도록 규정되어 있다.
따라서 독일의 경우 공판기일전 증인신문 절차에서 작성된 조서는 위와 같은 일정한 요건 아래에서만 낭독으로 대신되는 증거로 사용될 수 있을 뿐인데 이러한 증거법상의 효과는 공판기일전 증인신문조서를 항상 증거로 사용할 수 있도록 규정하고 있는 우리나라의 제도와 커다란 차이점을 보여준 다 할 것 이다.
법 제221조의 2 제5항은 공판기일전 증인신문 절차에서의 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권에 관하여 규정하면서 "판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다."라고 정함으로써 피고인 등이 같은 조제 2항의 증인신문 절차에 참여할 수 있는지의 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있는 바, 이는 통상의 증인신문 절차에서 보장되는 당사자의 참여·신문권에 비하여 그권 리의 내용을 제한적으로 규정하고 있다.
그런데 법 제311조 후문의 규정에 의하면 법은 위증인신문 절차에서 이루어진 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있으므로 공판절차에서 그 조서가 증거로제 출된 경우 위증인 신문 절차에 참여하지 못한 피고인이 그 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하더라도 그 신청이 반드시 채택되리라는 보장은 없게 되는데, 이는 결과적으로 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회를 박탈하는 의미를 가진다고 하겠다.
한편 위조항의 해석에 관하여 대법원은 "법 제184조에 의한 증거보전 절차에서는 그 증인신문 시그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없고, 법 제221조의 2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일 전에 하는 증인신문이고 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별한 지장 이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳다"고 판시하여 (대법원 1992.9.22.선고, 92도1751 판결 참조) 제1회 공판기일전 증인신문 절차에 대한 피고인 등의 참여를 가급적 폭넓게 허용하도록 해석하고는 있으나, 이러한 해석에 의하더라도 '수사에 특별한 지장이 있는 때'에는 피고인 등의 절차 참여가 배제될 가능성이 존재하게 되어 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 소지는 여전하다
이에 증거능력이 무조건 인정되는 조서가 작성되는 증인신문 절차에서 당사자의 참여·신문권을 제한적으로만 보장하고 있는 법 제221조의 2 제5항이 적법절차의 원칙 및 청구인의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌가라는 의문이 제기된다.
생각건대, 이 사건 제2항이 정하는 '수사기관에게임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의진술과 다른 진술을 할 염려가 있는 경우 '나대법원의 해석과 같이 '수사상에 특별한 지장이 있는 때'라 함은 피고인 등의 참여 하에 증인신문이 이루어지면 피의자나 피고인 측의 협박이나 회유 등에 의하여 그 증인이 진실에 어긋나는 진술을 할 가능성이 커서 범인 필벌을 위한 진실규명이 곤란하게 되는 경우를 의미한다고 볼 수 있다.

절차, 의하다, 피고인, 진술, 공판, 증인신문, 경우, 항, 재판, 받다, 참여, 규정, 증인, 피의자, 신문, 법, 권리, 인정, 위, 보장