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제1심 판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심 판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심 판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우, 법원이 취할 조치(=공소 기각 결정)
따라서 제1심 판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심 판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심 판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.
공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
이미가정폭력 처벌법 제37조 제1항에 따른 불처분 결정이 있었음에도 불구하고 동일한 범죄 사실에 대하여 다시 공소를 제기하는 것은 헌법 제13조 제1항에 규정된 일사부재리의 원칙에 반하여 허용되지 않는가?
가정폭력 처벌법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 가정폭력 행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나 (가정폭력 처벌법 제16조), 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로, 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소 판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우 이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공 소기각의 판결을 하여야 한다.
따라서 가정폭력 처벌법 제37조 제1항 제1호의 불처분 결정 이 확정된 후에 검사가 동일한 범죄 사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다

부정수표 단속법 위반 사건에 있어서 수표가 그제 시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소 사실 자체에 의하여 명백하다면 이 공소 사실에는 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각의 재판을 하여야 한다.
제1심 판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심 판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심 판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우, 법원이 취할 조치(=공소 기각 결정)
따라서 항소심 판결이 선고되면 제1심 판결에 대한 항소권이 소멸되어 제1심 판결에 대한 항소권 회복청구와 항소는 적법하다고 볼 수 없다.
따라서 제1심 판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심 판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심 판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.
다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
검사는 2015.7.16. 검찰 주사를 통하여 고소인으로부터 '피고인이 종전 가정 보호사건 이후에도 수시로 폭력을 행사하였으나 증거를 수집하지 못하여 고소장에 이를 기재하지 못하였는데, 이혼소송에서 자녀 양육비를 보장받기 위하여 부득이 재차 고소를 하게 되었고, 다시는 가정 보호 사건으로 처리되지 않기를 바란다'는 취지의 진술을 청 취한 데 이어, 같은 해 7.21.종전 가정 보호사건의 기록을 검토하여 제1차 고소 당시 고소인은 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하지는 않은 사실 등을 확인하였으며, 같은 해 10.15.피고인에 대한 피의자 신문을 한 후, 같은 해 10.16.위 ⑥ 항기재범죄 사실(이하 '이 사건 범죄사실'이라고 한다)에 대하여 약식명령을 청구하였다.
이미가정폭력 처벌법 제37조 제1항에 따른 불처분 결정이 있었음에도 불구하고 동일한 범죄 사실에 대하여 다시 공소를 제기하는 것은 헌법 제13조 제1항에 규정된 일사부재리의 원칙에 반하여 허용되지 않는가?
그런데 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '가정폭력 처벌법'이라고 한다)에 규정된 가정 보호사건의 조사·심리는 검사의 관여 없이 가정법원이 직권으로 진행하는 형사처벌의 특례에 따른 절차로서, 검사는 친고죄에서의 고소 등 공소제기의 요건이 갖추어 지지 아니한 경우에도 가 정 보호 사건으로 처리할 수 있고 (가정폭력 처벌법 제9조), 법원은 보호처분을 받은 가정폭력 행위자가 보호처분을 이행하지 아니하거나 집행에 따르지 아니하면 직권으로 또는 청구에 의하여 보호처분을 취소할 수 있는 등(가정폭력 처벌법 제46조) 당사자 주의와 대심적 구조를 전제로 하는 형사소송 절차와는 내용과 성질을 달리하여 형사소송 절차와 동일하다고 보기 어려우므로, 가정폭력 처벌법에 따른 보호처분의 결정 또는 불처분 결정에 확정된 형사판결에 준하는 효력을 인정할 수 없다.
가정폭력 처벌법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 가정폭력 행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나 (가정폭력 처벌법 제16조), 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로, 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소 판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우 이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공 소기각의 판결을 하여야 한다.
그러나 가정폭력 처벌법은 불처분 결정에 대해서는 그와 같은 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 가정폭력범죄에 대한 공소시효에 관하여 불처분 결정이 확정된 때에는 그때부터 공소시효가 진행된다고 규정하고 있으므로 (가정폭력 처벌법 제17조 제1항), 가정폭력 처벌법은 불처분 결정이 확정된 가정폭력범죄라 하더라도 일정한 경우 공소가 제기될 수 있음을 전제로 하고 있다.
따라서 가정폭력 처벌법 제37조 제1항 제1호의 불처분 결정 이 확정된 후에 검사가 동일한 범죄 사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다
가정폭력처벌법 제37조 제1항에 따른 불처분 결정에 기판력이 없다고 하더라도 이 사건 제2차 고소는 이혼소송에서 통상의 재산분할 비율을 훨씬 뛰어넘는 유리한 결과를 얻기 위하여 피고인을 압박할 의도로 재차 고소한 것이므로, 이를 기초로 행하여진 공소의 제기 및 원심의 유죄판결은 사법판단의 기저가 되는 정의의 관점에서 보아 명백히 잘못된 것인가?

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