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실질적 유사성의 판단 기준
우리 판례에서는 양저작물 사이에 실질적 유사성이 있으면 저작권 침해가 인정되고, 그 중 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이면 복제로, 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가된 경우에는 2차 적 저작물로 보아 복제권 침해와 2차 적 저작물 작성권 침해를 구분하고 있다.
동일성(완전동일과 실질적 동일을 포함한다)이 인정되는 경우에는 복제권의 침해가 되는 반면, 실질적 유사성이 인정되는 경우에는 사안에 따라서 복제권의 침해가 될 수도 있고, 2차 적 저작물 작성권의 침해가 될 수 있다.
복제권 침해와 2차 적 저작물 작성권 침해에 있어 실질적 유사성 판단 기준의 차이는 존재하지 않으며, 실질적 유사성이인 정되는 침해저작물에 창작성이 인정되는지 여부에 따라 복제권 침해와 2차 적 저작물 작성권 침해 가구별 되는 것이라 보는 견해도 있다.
저작물에 있어서의 실질적 유사성 판단
실질적 유사성은 복제권 침해가 인정되는 동일성(완전동일과 실질적 동일을 포함) 범위와 2차 적 저작물 작성권 침해가 인정되는 종속성 범위를 포괄하는 의미이다.
즉, 하나의 저작물(그것이 편집 저작물이 아니라 하더라도)을 구성하는 요소들을 편집 저작물에서의 소재들(그 중에는 보호받지 못하는 요소들도 있다)과 같은 것으로 파악하고, 그들의 선택·배열 또는 구성에 있어서의 창작성이 인정될 경우 그것과 전체로서의 피고 저작물 사이의 유사성을 비교 판단하는 것이다

아직 시장에서 상품화되지 않은 경우 잠재적 시장에서의 수요를 고려하여 판단하며, 원작과 오인·혼동을 초래하지 않는 경우에도 원작의 시장 수요를 잠식할 수 있으므로 혼동설보다 유사 범위가 확대될 것이고, 당해저작물을 향유하는 일반 수요자의 관점에서 판단된다.
새로운 창작의 경제적 인센티브는 시장 수요 대체설의 관점에서, 비경제적 인센티브는 창작설의 관점에서 종속성을 인정함으로써 실현될 수 있다는 점에서 이 두 관점에서 실질적 유사성을 이해하는 것이 타당하다
사견으로는 혼동설의 관점에서 "동일성, "시장 수요 대체설의 관점에서 "실질적 동일성, "창작설의 관점에서 "종속성"을 파악하고, 이를 포괄하는 개념으로 "실질적 유사성"을 이해하는 것이 합리적이라 생각한다.
실질적 유사성을 판단하는 구체적인 방법에 대해서는 여러 가지 기준이 제시되고 있는데, i) 주로 일반적인 저작물 수요자의 입장에서 두 작품의 '전체'를 비교하여 양 작품의 "전체적인 관념과 느낌"이 유사한지 여부에 따라서 실질적 유사성 여부를 판단하는 방법(전체적 관찰 방법), ii) 피침 해 저작물에서 저작권법상 보호되는 요소와 보호되지 않는 요소를 구분하여 후자를 제거한 뒤 보호받는 요소만을 대상으로 하여 침해물의 대비 부분과 비교하는 방식(분해식 관찰 방법), iii) 위 두 방식을 혼합하는 방식으로 나눌 수 있고, 이러한 혼합 방식은 iii-1) 아이디어와 표현을 불문하고 전체로서 유사성 여부를 먼저 판단하는 사실적 복제행위의 판단과 침해자의 부당한 차용 행위가 있었는지를 판단하는 소위 "Arnsteintest", Arnsteinv.Porter, 154F.2d264(2dC ir.1946). iii-2) 아이디어의 유사성을 먼저 판단하고, 그 후 일반인의 관점에서 표현의 유사성 여부 를 판단하는 소위 "Kroffttest"Sid&Mary KrofftTelevis ionP roducts Inc.v. McDonald'sCorp., 562F.2d1157(9thCi r.1977).가 있으며, 그 밖에 대비를 통하여 유사성유소를 확정하고, 그 중 보호대상이 되는 표현적 요소를 확정한 후 마지막으로 아이디어에 해당하는 유사성 요소를 제외하고 표현에 해당하는 유사성 요소들만을 대비하여 저작권법상의 보호를 부여하는 것이 정당한지 여부를 판단하여야 한다는 방식 등이 제시되고 있다. 권영준, 앞의 책, 149면 이하 참조.다만, 이러한 제안에 대하여 "저작권법에 의한 보호 여부에 대하여 법관이 사후적으로 정하는 '정책적 판단' 과정을 한번 더 개입시킴으로써 사례 해결에 있어서는 구체적 타당성을 기할 수 있다는 장점이 있으나 한편으로는 사법적 판단을 더 예측 불가능하게 할 수 있다"는 견해가 있다(강태욱, "음악저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제, "계간 저작권(제77호 ), 저작권위원회, 2007, 8면 .
동일성(완전동일과 실질적 동일을 포함한다)이 인정되는 경우에는 복제권의 침해가 되는 반면, 실질적 유사성이 인정되는 경우에는 사안에 따라서 복제권의 침해가 될 수도 있고, 2차 적 저작물 작성권의 침해가 될 수 있다.
윤선희 편역), 앞의 책, 43면.한 편이러한 이론 구성은 포괄적·비문언적 유사성에 의하여 종속성이 인정되는 경우 2차 적 저작물 작성권 침해로 보는 것과 유사한 취지로 이해할 수 있다.
즉, 창작성은 저작물의 여러 구성요소에서 구현될 수 있는데, 새로운 창작성이 부여된 2차 적 저작물은 외면적 표현(외면적 형식)에만 새로운 창작성이 가미되어 동일성 범위를 벗어나지만, 동일한 소재(내용, 아이디어)를 표현함에 있어 내재적 표현(내면적 형식)을 그대로 유지하고 있기 때문에 종속성의 범위를 벗어날 수 없는 것으로 보는 것이다.
복제권 침해와 2차 적 저작물 작성권 침해에 있어 실질적 유사성 판단 기준의 차이는 존재하지 않으며, 실질적 유사성이인 정되는 침해저작물에 창작성이 인정되는지 여부에 따라 복제권 침해와 2차 적 저작물 작성권 침해 가구별 되는 것이라 보는 견해도 있다.
내재적 표현(내면적 형식)에 새로운 창작성이 부가되었다면 외면적 표현(외면적 형식)도 필연적으로 변경될 수밖에 없기 때문에 (실질적) 동일성과 종속성 범위를 모두 벗어나게 되는 것이다.
다만, 원저작물에 새로이 추가된 부분에 있어서 창작성이 인정되어도 외면적 표현(외면적 형식)의 유 사성이 인정되는 부분이 여전히 존재하는 경우에는 그 일부분에 있어 "복제권"침해로 보아야 할 것이다.
실질적 유사성은 복제권 침해가 인정되는 동일성(완전동일과 실질적 동일을 포함) 범위와 2차 적 저작물 작성권 침해가 인정되는 종속성 범위를 포괄하는 의미이다.
또한 실질적 유사성은 외면적 표현(외면적 형식)의 유사성과 내재적 표현(내면적 형식)의 유사성을 포괄하는 의미이기도 하다.
한편, 2차 적 저작물을 내재적 표현(내면적 형식)을 유지하면서 외면적 표현(외면적 형식)만을 변경한 것으로 보는 견해에 따르면, 새로운 창작성이 부가된 2차 적 저작물이 원저작물과의 관계에서 종속성이 인정되는 이유는 내면적 형식을 유지하고 있기 때문이라 파악한다.
이러한 입장에서 외면적 표현(외면적 형식)의 유사성과 내재적 표현(내면적 형식)의 유사성을 나누어 판단할 경우 외면적 표현의 유사성은 원칙적으로 일반 수요자를 기준으로 판단하는 것이 타당할 것이다.

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