1. 헌법상 비례의 원칙 검토.hwp
2. 헌법상 비례의 원칙 검토.pdf

참고로 우리 헌법은 제37조 제2항에서 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."고 규정하고 있어 국민의 모든 자유는 '필요한 경우에 한하여' 제한할 수 있으므로 비례의 원칙이 적용되는 것으로 볼 수도 있다.
자사고를 후기 학교로 규정하고, 자사고 지원자에게 평준화 지역 후기 학교 중 복지원을 금지한 초·중등교육법 시행령 사건
자사고 지원자에게 평준화 지역 후기 학교의 중복지원을 금지한 초·중등교육법 시행령 제81조 제5항 중 '제91조의 3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다'부분("중복지원금지 조항") 및 자사고를 후기 학교로 규정한 초·중등교육법 시행령 제80조 제1항("동시선발 조항")의 교육제도 법정주의 위반 여부(소극)
이 사건 동시 선발 조항이 청구인 학교법인의 사학 운영의 자유를 제한하고 있더라도 그 위헌 여부는 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 한계를 벗어나자의적으로 그 본질적 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 한다.
자사고와 평준화 지역 후기 학교의 입학전형 실시권자가 달라 자사고 불합격자에 대한 평준화 지역 후기 학교 배정에 어려움이 있다면 이를 해결할 다른 제도를 마련하였어야 함에도, 이 사건 중 복지원금지 조항은 중복지원금 지원칙만을 규정하고자 사고 불합격자에 대하여 아무런 고등학교 진학대책을 마련하지 않았다.

이는 영어로는 proportionality를 뜻하며 balancing(ofinterests)을 내포하게 됨.국가 작용의 위헌성 심사를 하는 한 이러한 비례성 심사는 주도적인 심사 기준이 되는데, 왜냐하면 모든 국가 작용은 그 목적이 있 으며 그 목적에 비추어 합리적이고 정당한 수단만 이 용인되는 바, 인권(기본권)은 원래 국가로부터의 자유를 뜻하기 때문으로 각 국가에서 그것이 독일식의 비례의 원칙이라고 명명되든 아니든 일정한 비례의 원칙이 존재하게 되는 것이다.
우리 헌법상의 과잉입법 금지의 원칙에 대하여 살펴본다. 국가 작용 중 특히 입법 작용에 있어서의 과잉입법 금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본 원칙 내지 입법 활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고 (목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며 (방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법 목적 달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며 (피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다.이를 우리 헌법은 제37조 제1항에서 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."제2항에서 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법 금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있으며 이에 대한 헌법 위반 여부의 판단은 헌법 제111조와 제107조에 의하여 헌법재판소에서 관장하도록 하고 있다.] (88 헌가 13)
헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권 제한의 일반 원칙에 그치지 않고, 모든 국가 작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가 작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률 조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다."(2008 헌가 22)
자사고 지원자에게 평준화 지역 후기 학교의 중복지원을 금지한 초·중등교육법 시행령 제81조 제5항 중 '제91조의 3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다'부분("중복지원금지 조항") 및 자사고를 후기 학교로 규정한 초·중등교육법 시행령 제80조 제1항("동시선발 조항")의 교육제도 법정주의 위반 여부(소극)
이 사건 동시 선발 조항이 청구인 학교법인의 사학 운영의 자유를 제한하고 있더라도 그 위헌 여부는 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 한계를 벗어나자의적으로 그 본질적 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 한다.
이 사건 동시 선발 조항은 동등하고 공정한 입학전형의 운영을 통해 '우수학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화'하고 '고등학교 입시경쟁을 완화'하기 위한 것이다.
당초 자사고를 전기학교로 규정한 취지는 자사고가 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있도록 하면 일반고와 차별화된 교육을 제공할 것으로 기대되므로, 개별 자사고들의 건학이념 및 교육과정에 적합한 학생들을 후기 학교보다 먼저 선발할 수 있도록 한 것인데, 당초 취지와 달리 자사고는 일반고와 교육과정에서 큰 차이가 없이 운영되었고, 전기모집은 학업능력이 우수한 학생을 선점하기 위한 목적으로 이용되었다.
개별 자사고에 적합한 학생을 선발함에 있어서 핵심적 요소는 선발 방법인 바, 자사고와 일반고가 동시 선발하더라도 해당 학교의 장이 입학전형 방법을 정할 수 있으므로 해당 자사고의 교육에 적합한 학생을 선발하는데 지장이 없고, 시행령은 입학전형 실시권자나 학생 모집단위 등도 그대로 유지하여 자사고의 사학 운영의 자유제한을 최소화하였다.
자사고가 당초 도입 취지와 달리 운영되고 있음은 앞서 본 바와 같고 자사고가 전기학교로 유지되리라는 기대 내지 신뢰는 자사고의 교육과정을 도입 취지에 충실하게 운영할 것을 전제로 한 것이므로 그 전제가 충족되지 않은 이상 청구인 학교법인의 신뢰를 보호하여야 할 가치나 필요성은 그만큼 약하다.고교 서열화 및 입시 경쟁 완화라는 공익은 매우 중대하고, 자사고를 전기학교로 유지할 경우 우수 학생 선점 문제를 해결하기 곤란하여 고교 서열화 현상을 완화시키기 어렵다는 점, 청 구인학교법인의 신뢰의 보호가치가 작다는 점을 고려하면 이 사건 동시 선발 조항은 신뢰보호 원칙에 위배되지 아니한다.
따라서 이 사건 동시 선발 조항이자 사고를 후기 학교로 규정함으로써 과학고와 달리 취급하고, 일반고와 같이 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 청구인 학교법인의 평등권을 침해하지 아니한다.

원칙, 입법, 제한, 헌법, 학교, 자사고, 목적, 국가, 금지, 경우, 자유, 기본권, 위, 국민, 고등학교, 선발, 방법, 함, 비례, 성