무명항고 소송1

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무명항고 소송1
무명항고소송의 종류 및 인정여부

Ⅰ. 들어가며

1.행정소송법 제4조의 항고소송의 종류에 관한 규정을 열거규정으로 보는가, 예시규정으로 보는가에 따라 법정소송 외의 소송형태가 인정될 수 있는지가 결정된다.
2.구체적으로 의무이행소송, 예방적 부작위소송, 작위의무확인소송, 등이 검토되고 있다.

Ⅱ. 의무이행소송

1. 의의
의무이행소송이란 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 소송을 말한다. 행정소송법은 이에 관한 명문규정이 없어 인정여부에 대하여 학설의 대립이 있다.

2. 학설

① 부정설
의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다는 견해로 판례의 태도이기도 하다.
그 논거로는 가) 권력분립원칙상 행정에 관한 1차적 판단권은 행정청에 귀속시켜야 하고, 나) 취소소송의 변경을 소극적 변경으로 해석해야 한다는 점, 다) 행정소송법 §4를 열거규정 제한규정으로 보아야 한다는 점 등이다.

② 긍정설
권력분립원칙을 실질적으로 파악하여 사법권에 의한 행정권의 통제와 국민의 권리구제를 강조하고, 취소소송의 변경을 적극적 변경으로 해석하고, 행정소송법 §4를 예시규정으로 보아 의무이행소송을 긍정하는 견해이다.

③ 제한적 긍정설
의무이행소송을 원칙적으로 부인하면서 예외적으로 ①행정처분의 요건이 일의적인 경우, ②사전구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 발생하는 경우, ③다른 구제방법이 없는 경우에 인정될 수 있다는 견해이다.

3) 판례
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