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기 속행위의 경우에는 법원이 사실 인정과 법규 해석을 통해 직접적법 여부를 비교적 강하게 심사할 수 있지만, 재량행위의 경우에는 법원이 행정청의 선택 자체를 대신하는 것이 아니라 재량권의 일탈이나 남용이 있었는지를 중심으로 심사하게 된다.
특히 행정기본법은 재량행사와 제재처분에 관한 일반 원칙을 명문화하여, 재량행위가 단순히 행정청의 편의적 선택이 아니라 법률상 통제되는 권한임을 보다
대법원은 기속행위와 재량행위의 구별 기준을 제시하면서, 법규의 문언만이 아니라 처분의 근거 규정의 형식과 체재, 행정분야의 목적과 특성, 행위의 성질 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시하였다.
또한 법원은 기속행위의 경우 법규 해석과 사실 인정을 통하여 독자의 입장에서 적법 여부를 판단하지만, 재량행위의 경우에는 재량권의 범위를 넘었거나 이를 남용하였는지 여 부를 중심으로 심사한다는 점을 밝히고 있다.
대법원은 기속행위 또는 기속 재량 행위의 경우 법원이 사실 인정과 법규 해석·적용을 통해 일정한 결론을 도출한 후, 그 결론에 비추어 행정청 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정한다고 보고 있다.
대법원은 기속행위 또는 기속 재량행위의 경우 법원이 사실 인정과 법규 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 다음, 그 결론에 비추어 행정청 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정한다고 한다.
이 판결은 기속행위의 경우 법원이 사실 인정과 법규 해석을 통해 스스로 결론을 도출하여 판단하지만, 재량행위의 경우 법원은 재량권 일탈·남용 여부만을 심사한다고 판시하였다.
기속행위에서는 법원이 법규 해석과 사실 인정을 통해 상대적으로 직접적인 심사를 할 수 있지만, 재량행위에서는 행정청의 전문적·정책적 판단 영역을 일정 부분 존중하면서 재량권 일탈·남용 여부를 중심으로 통제하게 된다.

행정청은 언제나 법률의 근거에 따라 행정작용을 해야 하지만, 법률이 모든 경우에 행정청의 판단을 하나의 결론으로만 고정하는 것은 아니다.
이러한 경우 행정청은 사실상 선택의 여지가 거의 없고, 법률이 예정한 결론을 따를 수밖에 없는데, 이를 기속행위라고 한 다.
기 속행위의 경우에는 법원이 사실 인정과 법규 해석을 통해 직접적법 여부를 비교적 강하게 심사할 수 있지만, 재량행위의 경우에는 법원이 행정청의 선택 자체를 대신하는 것이 아니라 재량권의 일탈이나 남용이 있었는지를 중심으로 심사하게 된다.
기속행위와 재량행위의 구별은 행정의 효율성과 국민의 권리보호 사이의 조화를 설명하는 데에도 중요한 의미를 가진다.
대법원은 기속행위와 재량행위의 구별 기준을 제시하면서, 법규의 문언만이 아니라 처분의 근거 규정의 형식과 체재, 행정분야의 목적과 특성, 행위의 성질 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시하였다.
또한 법원은 기속행위의 경우 법규 해석과 사실 인정을 통하여 독자의 입장에서 적법 여부를 판단하지만, 재량행위의 경우에는 재량권의 범위를 넘었거나 이를 남용하였는지 여 부를 중심으로 심사한다는 점을 밝히고 있다.
기속행위란 법률이 행정청의 판단과 처분의 효과를 비교적 구체적이고 명확하게 정해 두어, 법정 요건이 충족되면 행정청이 원칙적으로 일정한 처분을 하여야 하고 다른 결론을 선택할 여지가 거의 없는 행위를 말한다.
대법원도 기속행위와 재량행위의 구별은 근거법규의 체재·형식, 문언, 행정분야의 목적과 특성 등을 종합해 판단해야 한다고 하면서, 기속행위에서는 법규에 대한 원칙적인 기속성이 핵심이 된다고 본다.
또한 기속행위는 사법심사가 강하게 이루어진다는 점에서도 특징적이다.
대법원은 기속행위 또는 기속 재량 행위의 경우 법원이 사실 인정과 법규 해석·적용을 통해 일정한 결론을 도출한 후, 그 결론에 비추어 행정청 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정한다고 보고 있다.
즉기 속 행위에서는 "행정청이 법이 정한 결론대로 처분했는가"가 핵심이 되므로, 법원은 행정청의 판단을 폭넓게 존중하기보 다법규 적용의 옳고 그름을 중심으로 심사하게 된다.
이 판례들은 변상금 부과 여부를 행정청이 재량으로 정하는 것이 아니라, 법이 정한 요건 충족시당연히 해야 하는 행위로 이해하고 있다는 점에서 기속행위의 전형을 보여준다.
여기서 재량이란 행정청이 법을 무시하고 자유롭게 처분할 수 있다는 뜻이 아니라, 법률이 예정한 범위 내에서 공익과 사익, 정책적 필요, 기술적 판단, 지역적 특수성 등을 고려하여 적정한 결론을 선택할 수 있다는 의미이다.
다시 말해 재량행위는 법규의 완전한 기속 아래 이루어지는 것이 아니라, 법이 허용한 일정한 선택 가능성을 전제로 하는 행정 행위이다.
대법원은 개발제한구역 내 건축물의 용도변경 허가와 관련하여, 그 위법 여부는 재량권의 일탈·남용 유무를 기준으로 심사하여야 한다고 판시하였고, 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익 판단 여지를 감안해야 한다고 보았다.
기 속 행위와 재량행위의 구별 기준
그래서 대법원은 어떤 행정행위가 기속 행위인지 재량행위인지, 나아가 재량행위라 하더라도 기속 재량인지 자유재량인지 여부는 이를 일률적으로 규정할 수 없고, 당해 처분의 근거가 된 법규의 체재·형식과 문언, 행정분야의 목적과 특성, 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단해야 한다고 판시하고 있다.
결국 기속 행위와 재량행위의 구별은 단순히 정의를 외우는 차원의 문제가 아니라, 법규 구조·행정목적·행위성질을 종합적으로 분석하는 과정이라고 할 수 있다.
이는 제재적 행정처분에서도 재량이 추상적 자유가 아니라, 구체적 요소를 고려한 구조적 판단이어야 함을 보여준다.
특히 대법원 2016 두57984 판결은 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 판단하는 방법을 설시하면서, 위반행위의 내용과정도, 처분으로 달성하려는 공익상의 필요, 개인이 입게 될 불이익 등을 객관적으로 비교·교량해야 한다고 보았다.
판례를 중심으로 정리하면, 먼저 대법원 1997.12.26.선고 97누 15418 판결은 기속행위와 재량행위의 구별이 일률적으로 가능한 것이 아니라, 근거법규의 형식과 체재, 문언 등을 종합적으로 보아 개별적으로 판단해야 한다는 일반 기준을 제시한 대표 판례이다.
다음으로 대법원 2001.2.9.선고 98두17593 판결은 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사의 차이를 가장 명확하게 보여주는 판례이다.
이 판결은 기속행위의 경우 법원이 사실 인정과 법규 해석을 통해 스스로 결론을 도출하여 판단하지만, 재량행위의 경우 법원은 재량권 일탈·남용 여부만을 심사한다고 판시하였다.
이는 제재적 행정처분에서 재량행위가 실무상 얼마나 중요한지, 또 그 재량이 어떤 기준 아래 통제되는지를 잘 보여주는 판례라고 할 수 있다.
이러한 기속성은 국민의 입장에서는 행정청의 처분 결과를 어느 정도 예측할 수 있게 해주며, 행정청의 자의적 판단 가능성을 줄여준다는 점에서 중요한 의미를 가진다.
결국 기속 행위와 재량행위의 가장 큰 차이는 행정청의 판단 여지자체보다도, 그 판단이 사법심사에서 어떻게 통제되는가에 있다고 볼 수 있다.

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