행정법상 기속행위와 재량행위

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행정법상 기속행위와 재량행위
기속행위와 재량행위에 대한 행정법상 검토

I. 들어가며

(1) 기속행위
기속행위란 법규가 어떤 요건 하에서 어떤 행위를 할 것인가에 관하여 일의적․확정적으로 규정함으로써 행정청은 법이 정한 일정한 요건이 충족되었을 때 법이 정한 일정한 효과로서 일정한 행정행위를 반드시 행하도록 되어 있는 경우의 행정행위를 의미한다.
(2) 재량행위
재량행위는 관계 법률상 행정청에 당해 행위를 할 것인가의 여부(결정재량) 내지는 법적으로 허용되는 다수의 행위 중에서 어떠한 행위를 할 것인가(선택재량)에 대하여 재량권, 즉 독자적 판단권이 부여되어 있는 행위를 말한다.

II. 기속행위와 재량행위 구별의 실익

1. 재판통제의 범위
재량행위는 그 일탈과 남용만이 재판통제의 대상이 된다.

2. 부관의 가부
기속행위의 경우도 상대방이 행정행위의 요건을 일부 미비한 경우 그 요건을 갖출 것을 조건으로 하여 행정행위를 하는 것이 도리어 상대방에게 유리할 때에는 이를 금지할 이유가 없으므로 부관의 가부를 통한 구별실익이 감소한다.
이와 관련 통설․판례는 기속행위에 대해서는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 붙였다하더라도 이는 무효다라고 보고 있다.

3. 상대방의 권리
기속행위의 경우 상대방에게 공권이 발생하나 재량행위에 있어서는 무하자재량행사청구권과 재량권이 0으로 수축된 경우를 제외하고는 재량행위에 대한 청구권이 상대방에게 생길 수 없다.

4. 불가변력 발생여부
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