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현행 행정기본법 제21조는 행정청이 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며 그 재량권의 범위를 넘어서는 안 된다고 규정하고 있다.
또한 같은 법은 평등의 원칙과 비례의 원칙도 명시하여 행정청의 재량행사가 자의적으로 흐르지 않도록 일반적 통제기준을 제시하고 있다.
그 차이가 어떻게 행정청의 판단 구조에 반영되는지, 행정기본법이 이를 어떻게 통제하는지, 그리고 판례가 실제 사안에서 어떤 행위를 기속행위 또는 재량행위로 보고 어떠한 방식으로 심사하는지를 함께 살펴보아야 한다.
대기 배출시설 설치 허가 사건에서도 법원은 법률이 어떤 경우에 허가할 것인지 일의적으로 정하지 않았고, 일정한 경우 설치를 제한할 수 있도록 되어 있으므로 허가 여부 판단은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 판단하였다.
따라서 오늘날 기속행위와 재량행위를 설명할 때에는 전통적인 판례 이론만이 아니라, 행정기본법이 정한 평등비례 신뢰보호와 같은 일반 원칙이 재량행정에 미치는 구속력도 함께 설명하는 것이 필요하다.
반면 재량행위의 경우 법원은 독자적 결론을 새로 형성하는 것이 아니라, 행정청 판단에 재량권 일탈 또는 남용이 있는지 여부만 심사한다고 판시하였다.
대법원은 이구별을 문언만으로 하지 않고 법규의 체재와 목적, 행위의 성질을 종합적으로 보아 판단해야 하며, 기속행위는 법원이 독자적으로 적법 여부를 판정하고 재량행위는 재량권 일탈 남용 여부를 중심으로 심사한다고 분명히 하고 있다.
행정기본법 제21조 재량행사의 기준, 제9조평 등의 원칙, 제10조 비례의 원칙

기 속 행위와 재량행위의 구별 기준
기 속 행위와 재량행위 구별의 실제적 의미
전자를 기속행위, 후자를 재량행위라고 한다.
대법원은 기속행위와 재량행위의 구별은 해당 처분의 근거법규의 체재 형식 문언, 행정분야의 목적과 특성, 해당행위의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려해 판단해야 한다고 보아왔고, 기속행위에 대해서는 법원이 독자적 결론을 도출해 적법 여부를 판단하는 반면 재량행위에 대해서는 재량권 일탈 남용 여부만 심사한다고 판시하고 있다.
그 차이가 어떻게 행정청의 판단 구조에 반영되는지, 행정기본법이 이를 어떻게 통제하는지, 그리고 판례가 실제 사안에서 어떤 행위를 기속행위 또는 재량행위로 보고 어떠한 방식으로 심사하는지를 함께 살펴보아야 한다.
이 글에서는 먼저 두 개념의 의의와 구별 기준을 정리한 뒤, 행정기본법상 재량통제원리와 사법심사의 구조를 설명하고, 이어서 관련 판례를 통해 구체적 의미를 살펴 보고자 한다.
기속행위란 법률이 일정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 하도록 정하고 있어 행정청에게 판단의 여지가 거의 없는 행위를 말한다.
반면 재량행위란 법률이 일정한 요건을 충족한 경우에도 행정청으로 하여금 여러 가능한 선택지 중 하나를 고를 수 있도록 여지를 부여한 행위를 뜻한다.
예컨대 법률이 일정한 기준을 매우 구체적으로 정해두고 있고, 그 기준을 충족하면 특별한 사정이 없는 한 허가를 해야 한다면 형식적으로는 판단과정이 있어도 실질적으로는 기속성이 강하다고 볼 수 있다.
예를 들어 할 수 있다라고 되어 있어도 실제로는 국민의 권리보호를 위해 요건 충족시 반드시 허용해야 하는 구조일 수 있고, 반대로 하여야 한다라고 되어 있어도 구체적인 판단 기준이 광범위하게 열려 있다면 실질적으 로는 재량이 개입될 수 있다.
반면 법률이 추상적 공익 개념을 제시하고 이를 종합적으로 고려하여 허가 여부를 결정하도록 한다면 행정청의 재량이 인정될 가능성이 커진다.
행정기본법은 우리 행정법 체계에서 일반 원칙을 명문화한 기본법으로서, 재량행위를 통제하는 기준도 분명히 제시하고 있다.가장 직접적인 조문은 제21조 재량행사의 기준이다.
재량행위가 문제되는 대표적 영역이 제재 행정과 규제행정인데, 이때 비례의 원칙은 핵심 심사기준이 된다.
반면 재량행위의 경우 법원은 독자적 결론을 새로 형성하는 것이 아니라, 행정청 판단에 재량권 일탈 또는 남용이 있는지 여부만 심사한다고 판시하였다.
그래서 법원은 행정청이 사실을 오인했는지, 고려해야 할 사정을 누락했는지, 고려해서는 안 될 사정을 고려했는지, 비례와 평등에 반하는 결정을 했는지, 목적에 반하는 판단을 했는지 등을 살펴본다.
예컨대 사실 오인, 비례원칙 위반, 평등 원칙 위반, 행정목적 외 사용, 절차하자 등이 있으면 재량행위도 위법하다.
재량행위에서 핵심 쟁점은 재량권의 일탈 남용이다.
이는 행정청이 법이 허용한 재량의 범위를 벗어나거나, 재량을 부여받은 목적에 반하게 사용한 경우를 말한다.
판례는 재량행위가 사실 오인 등에 근거한 경우 재량권 일탈 남용으로 위법할 수 있다고 분명히 본다.
개발제한구역 내 건축물 용도변경 허가는 재량행위 내 지자 유재량 행위에 해당하고, 법원은 그 위법 여부를 재량권 일탈 남용의 유무라는 틀에서 심사해야 한다고 보았다.
두 번째는 대기배출시설 설치 불허가 처분 사건이다.
세 번째는 교육환경평가서 승인 불승인 통보 사건이다.
대법원은 여기서 다시 한 번 기속행위와 재량행위의 구별법리를 설시하면서도, 구체적 사건에서는 교육환경 평가서의 내용이 법령상 평가기준에 부합하거나 그 이상이 되도록 할 수 있는 방안과 대책을 포함하고 있다면 교육감은 원칙적으로 승인하여야 한다고 보았다.
네 번째는 영업정지 처분 사건이다.
이는 재량행위가 내부 기준에 따라 반복적으로 이루어질 경우, 이후 행정청이자의적으로 다른 결론을 내리 기 어렵다는 점을 시사한다.
처분기준과 행정규칙의 의미도 달라진다.
재량 행위에서는 평등 원칙과 예측 가능성 확보를 위해 내부 처분 기준이 중요해진다.
영업정지 처분 취소 사건 판결 요지

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