특별사면의 통치행위 여부

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특별사면의 통치행위 여부
Ⅰ. 特別赦免의 意義 및 性質

헌법 제 79조는 「① 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면․감형 또는 복권을 명할 수 있다. ② 일반 사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다. ③사면․감형 및 복권에 관한 사항은 법률로 정한다.」 라고 하여, 대통령의 사면․감형․복권에 관한 권한을 규정하고 있다. 사면에는 협의의 사면과 광의의 사면이 있는데 협의의 사면이라함은 형사 소송법이나 그 밖의 형사 법규의 절차에 의하지 아니하고 형의 선고의 효과 또는 공소권을 소멸시키거나 형집행을 면제시키는 국가원수의 특권을 말한다. 광의의 사면은 협의의 사면은 물론이고 감형과 복권까지 포괄하는 개념이다. 1)1) 권영성, 헌법학원론, 2001년 3 월 10일, 법문사, p.953

협의의 사면에는 일반사면과 특별사면이 있다. 일반사면이라 함은 범죄의 종류를 지정하여 이에 해당하는 모든 범죄인에 대하여 그 형선고의 효과의 전부 또는 일부를 소멸시키거나 형선고를 받지 아니한 자에 대하여 공소권을 소멸 시키는 것을 말한다.(사면법 5조) 일반사면은 대통령령으로서 하되 국무회의의 심의를 거치고 국회의 동의를 얻어야 한다. (헌법 제 89조의 9호, 제 79 조 2항) 특별 사면이란 이미 형의 선고를 받은 특정인에 대하여 형의 집행을 면제하는 것을 의미한다. (사면법 5조) 특별사면은 대통령의 명에 의하되 검찰총장이 상신 신청하고 법무부 장관이 상신하여 대통령이 사면장을 교부하는 방식으로 행한다.(사면법 10조) 2)2) 정하중, 행정법 사례연구, 1999년 2월 24일, 성민사, p. 12
특별한 규정이 없는 한 일반사면으로 형의 선고는 그 효력을 상실하고, 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여는 그에 관한 공소권이 상실된다. 특별 사면에 의해서는 형의 집행이 면제된다. 그러나 형의 선고에 의한 기성의 효과는 사면으로 변경되지 아니한다.(사면법 5조 2항)3)3) 권영성, p. 954 , 大判 1995.12.22, 95도2446 참고
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