간통죄 과연 존속시켜야 하는가

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간통죄 과연 존속시켜야 하는가
간통죄 과연 존속시켜야 하는가

1. 서론

A. 간통죄의 성립

간통이란 배우자가 있는 사람이 배우자 아닌 다른 이성과 살을 섞는 것, 즉 ‘남성의 생식기가 여성의 생식기 속으로 삽입되는 것’이 간통이다. 다시 말해서 ‘삽입’이 되어야만 간통죄는 성립이 되며 , 두 사람이 다 옷을 벗고 있었다하더라도 삽입이 없었다는 것이 증명이 되면 법리상으로 미수에 불과, (간통죄에는 미수범을 처벌하는 규정이 없으므로)결국 무죄로 된다. 그러므로 피고인이 삽입을 부정하게 되면 검사는 정액채취와 유전자 감식이라는 방법을 동원하는 경우까지 있어왔으나, 최근 대법원이 “간통죄에 있어서의 그 행위란 아주 은밀하게 이루어지는 것이 보통이기 때문에 , 그 입증을 함에 있어서 꼭 그러한 물증이 없더라도, 구체적인 정황으로 보아 성교를 한 사실이 충분히 짐작된다면 간통죄의 성립을 인정하는 것이 옳다”라는 판례를 내 놓음으로써, 그 입증이 덜 번거롭게 되었다.

B. 간통죄 관련 법률과 고소

1. 형법 제 241조 제 1항- 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다

2. 미수범과 과실범 처벌 조항이 없다.

예를 들어 상간자 중 어느 일방에게만 배우자가 있고, 다른 쪽에는 배우자가 없을 경우에 배우자가 있는 사람이 죄가 되는 것은 물론이지만 배우자가 없는 쪽에서 만약에 자기의 상간가 배우자가 없는 사람이라고 잘못 알고 있었다면 그 사람은 ‘과실 간통’이 되어 무죄가 된다.

3. 상습범에 대한 가중 처벌 조항이 없다.

이것은 간통죄에 있어서는 동일한 사람끼리 수회에 걸쳐서 간통을 하더라도 하나의 간통죄로 되는 것이 아니고, 매 1회마다 새로운 간통죄가 된다고 보는 판례와 무관하지 않다.

4.간통죄에는 벌금형이 없고 불구속으로 재판하거나 간통죄의 유 죄 판결을 하면서 집행유예를 선고한 예도 찾아보기 어렵다.

5.형법 제41조 1항 - 간통죄로 처벌하기 위해선 배우자의 고소가 있어야 한다.
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